最高法院：如何认定转包、违法分包或挂靠中的实际施工人的范围？法客帝国

  自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专对于建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

  阅读提示：在转包、分包和挂靠关系中，实际施工人是十分常见且十分重要的施工主体，且能否认定实际施工人关涉到当事人有没有取得工程价款的实际资格。在诉讼中，实际施工人的认定往往取决于当事人之间的证据，在证据优势规则下，如何认定实际施工人，或者法院是从哪几个方面来判断实际施工人呢？本文通过最高法院的类似案例解答问题。

  判断建设工程的实际施工人应视其是否签订转包、挂靠或者别的形式的合同承接工程项目施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入相应物化成本，同时结合案件相关事实，根据高度盖然性的证明标准，最终承担成本等综合因素确定。

  一、2012年10月，华某公司与某建公司签订《施工协议书》，将案涉项目发包给某建公司承包施工。

  二、2014年7月，某建第九分公司与姚某广签订《责任书》，约定姚某广系项目的直接承包人。《施工协议书》和《责任书》的实质条款完全一致。姚某广施工后，未取得工程款。

  三、姚某广遂以实际施工人的名义，诉至广西百色中院，要求某建公司、某建第九分公司连带支付工程款，华某公司在未付工程款范围内承担相应的责任。

  四、广西百色中院一审认为，姚某广系工程项目实际施工人，判决某建公司、某建第九分公司向姚某广支付工程款，华某公司在欠付上述工程款范围内承担责任。某建公司、某建第九分公司不服，向广西高院上诉。

  五、广西高院二审认为，姚某广虽主张其是实际施工人，但未提供其施工期间的人、财、物证据，不支持姚某广的主张，撤销一审判决。姚某广不服，向最高法院申请再审。

  六、最高法院再审认为，虽然姚某广提交的证据，并无相关合同等证据相互印证，但其提供的证据证明力仍明显大于某建公司、某建第九分公司提供的证据，根据证据优势规则，姚某广系工程实际施工人的事实具有高度盖然性，遂维持一审判决，撤销二审判决。

  本案的争议焦点：姚某广是否为案涉工程的实际施工人。围绕上述争议焦点，最高法院的裁判要点如下：

  第一，姚某广为案涉工程支付了部分劳务费、混凝土款、土石方款等费用，提供了工程联系单、签证单、工程预算表、水电费支付凭证，施工全套工艺流程中需要的砂石、水泥砖、试验费用支付凭证，机械台班费用支付凭证等材料的原件。此外，姚某广的代理人能清楚地说明项目栋数、各栋楼房施工的具体进度、项目所涉及的相对方主体情况及有关的资料内容，而某建公司、某建第九分公司对工程项目施工情况表述模糊。佐证姚某广是实际施工人。

  第二，尽管姚某广提交的关于案涉工程支出的款项的证据，无相关合同等证据进行印证，但其提供的证据证明力仍明显大于某建公司、某建第九分公司提供的证据。在某建公司、某建第九分公司无证据证明案涉工程系其自行组织施工以及本案还有别的实际施工人的情况下，姚某广系案涉工程实际施工人的事实具有高度盖然性。

  第三，案涉工程于2015年3月停工，而某建公司、某建第九分公司主张其支付的各项费用，均发生在案涉工程停工之后。且某建公司、某建第九分公司支付的款项并不能涵盖案涉工程的整体施工费用，不足以证明案涉工程由一建公司自行组织施工。遂认定姚某广为案涉工程的实际施工人。

  北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

  实际施工人作为建设工程中必不可少的中坚力量，虽然不属于法律上的民事主体，但是在保护农民工等劳动者的劳动报酬获得权上，有很重要的现实意义。正是基于此，因实际施工人引发的纠纷以及裁判规则，从中形成的经验值得深度思考和升华，具体如下：

  第一，实际施工人常常出现在转包、违法分包或者挂靠关系中。根据法律、司法解释以及法院判例的意见，在转包、违法分包或者挂靠关系中，实际施工人扮演着很重要的角色，主要外在表现是，比如实际施工人是转包关系中的转包承包人，再如实际施工人是违法分包关系中的实际承包人，再比如实际施工人在挂靠关系中挂靠人。需要指出的是，在多层转包、违法分包关系中，存在实际施工人无法突破合同相对性向发包人主张工程款及依据的情形。

  第二，实际施工人获得法律的特殊保护，享有诸多实体权利。无论在转包、违法分包还是挂靠关系中，以实际施工人名义主张工程款的，除了主张转包人、违法分包人支付工程款，以及发包人在实际欠付工程款的范围内承担连带责任外，还可以越过转包人、违法分包人直接向发包人行使代位权。如果发包人无法证明其向承包人足额支付工程款的事实，那么实际施工人要求发包人承担相应的责任的主张，将获得最终的支持。

  第三，实际施工人对原告资格负有举证责任。根据证据优势规则，实际施工人提供的证据应当达到高度盖然性的标准，主张的诉讼请求才可以获得法院支持的可能。比如，实际施工人在承接工程中，有必要收集的证据：施工合同、进场通知、实际进场照片、施工日志、施工图纸、工程联系单、签证单、工程预算表、水电费支付凭证以及砂石、水泥砖、试验费等主材料的支付凭证，还有机械台班费用、劳务费的发放和收款凭证等材料。

  （我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其必须要格外注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不代表北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

  《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

  第一条 建设工程项目施工合同具有以下情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义的； （三）建设工程一定要进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程项目施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  第八十五条 人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。 审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

  《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（2022年4月10日施行）

  第一百零八条 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。

  围绕上述争议焦点，最高法院在本案再审民事判决书的“本院认为”部分的详细论述：

  本院认为：判断建设工程的实际施工人应视其是否签订转包、挂靠或者别的形式的合同承接工程项目施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入相应物化成本，并最终承担该成本等综合因素确定。某建公司、某建第九分公司主张其自行组织实施并完成案涉工程的施工管理、停工、协调、结算，并举证证明其与元某劳务公司、中某混凝土公司、筑巢物资公司签订合同，分别支付了210万元劳务费、512万元混凝土款和971万**材款、违约金等。经查，案涉工程于2015年3月1日停工，而某建公司、某建第九分公司主张其支付的各项费用，均发生在案涉工程停工之后。根据建设工程项目施工需要前期大量投资的常识判断，在案涉项目停工前应当存在大量支出，该事实与姚某广关于案涉项目停工之后，某建公司、某建第九分公司因作为合同签订主体，因涉诉才支付材料款、工程款的主张相印证，且某建公司、某建第九分公司支付的款项并不能涵盖案涉工程的整体施工费用，不足以证明案涉工程由一建公司自行组织施工。

  从案涉工程的实际支出情况看：在工程劳务方面，1707号判决查明，姚某广以某建公司的名义与张东水签订了《建筑施工劳务分包合同》，将案涉工程的部分劳务分包给张东水，并与张东水作为劳务队签订了结算单。在工程材料方面，姚某广向供货商中某混凝土公司支付混凝土款250760元，该款项在某建第九分公司与中某混凝土公司签订的《债务处理协议》中予以确认；姚某广向供货商筑巢物资公司支付100万元，该款项在某建公司、某建第九分公司与筑巢物资公司签订的《调解协议》中予以确认。本案再审期间，姚某广还提交了其与李良、蔡正刚2019年签署的《结算协议书》，确认姚某广尚欠的土石方款801680元。如姚某广不是案涉工程的实际施工人，其无理由为案涉工程支付上述款项。某建公司、某建第九分公司辩称1707号案所涉劳务部分仅为案涉工程建设项目的一项分包工程，不能证明姚某广为案涉项目的实际施工人，但对姚某广除劳务费之外的支出，某建公司、某建第九分公司未提出反驳证据。有必要注意一下的是，一、二审期间，姚某广提供了案涉工程项目施工质量全部验收材料的原件以及案涉项目工程项目施工过程中所产生的工程联系单、签证单、工程预算表、水电费支付凭证，施工全套工艺流程中需要的砂石、水泥砖、试验费用支付凭证，机械台班费用支付凭证等材料的原件，而某建公司、某建第九分公司称因发生农民工事件，相关资料被抢夺，但其未提供证据证明。另外，姚某广的委托诉讼代理人、姚某广之子姚某能清楚地说明项目栋数、各栋楼房施工的具体进度、项目所涉及的相对方主体情况及相关资料内容，而某建公司、某建第九分公司对工程施工情况表述模糊。以上可为姚某广为案涉工程的实际施工人提供佐证。

  建设工程施工合同纠纷案件中，普遍存在实际施工人以违法违规或者不规范的形式对外签订合同及付款的情形，致使实际施工人支出的款项无法准确查明。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”综合考虑各方当事人提交的证据并结合案件相关事实，根据高度盖然性的证明标准来看，尽管姚某广提交的关于案涉工程支出的款项的证据，无相关合同等证据进行印证，但其提供的证据证明力仍明显大于某建公司、某建第九分公司提供的证据。在某建公司、某建第九分公司无证据证明案涉工程系其自行组织施工以及本案还有其他实际施工人的情况下，姚某广系案涉工程实际施工人的事实具有高度盖然性。综上，一审判决认定姚某广为案涉工程的实际施工人，并无不当，本院予以维持。

  最高人民法院，姚某广与广西建工集团某建筑工程有限责任公司、广西建工集团某建筑工程有限责任公司第九分公司、百色市华某房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2020）最高法民再176号】

  一、当事人之间是挂靠关系还是转包关系，并不影响案涉工程实际施工人的认定。一方当事人在施工全套工艺流程中组建管理中心，任命工作人员，管理项目财务，并由管理中心具体组织施工，该当事人为实际施工人。

  案例一：最高人民法院，广东高某集团有限公司与某公路桥梁工程总公司、广东创某公路桥梁工程有限公司、广西金某高速公路有限公司建设工程项目施工合同纠纷再审民事判决书【（2019）最高法民再396号】

  法院认为：现有证据可以证实高某公司是案涉工程的实际施工人。首先，根据查明的事实，案涉工程项目施工系管理中心组织施工，而相关会议纪要、任免通知等文件资料可以反映管理中心人员是由高某公司任命，在高某公司的领导下开展工作，高某公司在二审上诉状中也陈述成立了管理中心，在其向金某公司出具的《关于广西三江至柳州高速公路土建工程100章的情况说明》载明“五、100章约定的工程内容……是实际施工人（高某集团）实际所得”。其次，某路桥公司向本院提交了（2018）最高法民申903号民事裁定书。经质证，高某公司虽主张其对该案审查的生效判决已申请抗诉，但其未提供相应判决被人民法院生效文书予以撤销或者改判的证据。经审查，（2018）最高法民申903号民事裁定书是本院依法作出，应予采信。该裁定书已认定高某公司组建管理中心，并领导管理中心开展工作，随后管理中心组建了11个项目部，完成了管理机构设置，制定出台了人事审批、费用报销等管理办法，负责三柳高速公路项目11个合同段的施工管理，并在2011年12月30日前基本完成了11个标段项目部的驻地建设，开展了清表、路基挖方、填方、清淤、回填等各项工作。再次，高某公司主张其设立管理中心是以金某公司股东身份以及按照股东之间的协议负责工程项目施工的日常管理工作，高某公司是以投资人的身份对工程进行管理与监督。但是，金某公司对此并不认可，并明确表示管理中心不是金某公司的派出机构，金某公司已设立财务部、合约部、工程部等机构在管理工程项目，并没有另外成立专设的管理机构。最后，高某公司虽向本院提交了NO.10标段的房屋租赁合同、劳动合同、承包合同及11个标段的挂靠合同、中标合同、实际施工往来函件、会议纪要、人力资源投入材料、劳务分包、工程量计量、《房屋租赁合同》《临时用地租赁协议书》等证据，拟证明创某公司是案涉工程的实际施工人。但高某公司提交的NO.10标段相关证据材料均属于原审诉讼中已经存在的资料，且不能推翻原审对前述高某公司组建管理中心，任命工作人员，管理项目财务，并由管理中心具体组织施工等事实的认定，其他标段的合同与本案不具有关联性，故对高某公司的上述证据材料，本院不予采信。综上，原审法院认定高某公司是案涉工程的实际施工人，并无不妥。

  二、《工作联系函》中明确记载案涉工程由一方当事人承包，施工全套工艺流程中亦由该方当事人与发包人联系，且发包人也认可该方当事人为案涉工程的实际施工人，此时能证明该方当事人为案涉工程的实际施工人。

  案例二：最高人民法院，四川中某建设工程有限公司与朱某军、某县自然资源局建设工程项目施工合同纠纷再审民事判决书【（2019）最高法民再329号】

  法院认为：2018年3月12日中某公司向某县国土资源局出具的《工作联系函》记载，“案涉工程一直由挂靠在我单位的朱某军先生与贵局联系并承包本项目”。 某县国土资源局对《工作联系函》的内容认可，称朱某军是案涉工程的实际施工人。中某公司对此函的真实性认可，但认为案涉工程实际施工人并非朱某军，并提供了相关证据。《工作联系函》中明确记载案涉工程由朱某军承包，施工过程中实际由朱某军与某县国土资源局联系。中某公司提供的证据不能否定其所出具的《工作联系函》的内容，亦不能否定朱某军是案涉工程实际施工人的事实。并且，某县国土资源局作为发包人认可朱某军为案涉工程的实际施工人。故原审认定朱某军为案涉工程的实际施工人正确。

  三、最高人民法院，程某强与南昌洪某房地产开发有限公司、南昌市某区建筑工程公司、付某保建设工程项目施工合同纠纷再审民事裁定书【（2014）民申字第2058号】

  案例三：最高人民法院，程某强与南昌洪某房地产开发有限公司、南昌市某区建筑工程公司、付某保建设工程项目施工合同纠纷再审民事裁定书【（2014）民申字第2058号】

  法院认为：本案焦点是程某强是否为涉案工程的实际施工人，其起诉是否具备原告主体资格问题。本案发包人洪某公司将涉案工程通过招投标方式与湾某公司签订了《建设工程项目施工合同》，由湾某公司承建涉案工程，但事实上湾某公司未设立项目部，亦未施工。程某强起诉主张其为度假公寓楼的实际施工人，对此其并没有提供出与洪某公司或湾某公司之间建立了合同关系的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人与发包人或者转包人之间一般存在违法分包、违法转包或者借用资质的关系，实际施工人主要指转承包人和违法分包的承包人，系工程经过转包后实际真正完成工程建设施工任务的最终承包人。本案中，程某强并无任何与其建立承包合同关系的证据。而根据湾某公司与付某保签订的委托书、洪某公司与付某保签订的《意向协议书》、洪某公司与付某保签订的以借款冲抵度假公寓楼工程款的协议书等，并结合湾某公司没有实际施工的事实，原审裁定认定付某保借用湾某公司资质承建度假公寓楼、付某保是实际施工人、程某强并非实际施工人并无不当。虽然南昌市某区劳动监察大队出具《对熊某平等人追讨民工工资的情况说明》后，又出具《关于熊某平等人追讨民工工资情况的补充说明》，但两份证明中并没有否认付某保委托程某强出面协调处理农民工工资事宜，因此，虽然程某强从洪某公司处接收部分工程款，但根据前述证据，结合付某保与程某强之间有的亲属关系，以及程某强认可通过付某保才与洪某公司联系的事实，表明程某强接收工程款等行为系受付某保的委托或负责工程的管理，并非涉案工程的实际施工人。因此，原审裁定认定程某强不具备原告适格主体资格并无不当。鉴于程某强不能提供充分证据证实其是涉案工程的实际施工人、与本案存在直接利害关系，其所诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，原审裁定驳回其起诉并无不当。

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